¿Con la libreta de matrimonio se solucionan todos los problemas? Está claro que no. Pero lo que no está nada claro es una importante serie de cuestiones, muchas de ellas relacionadas con la filiación y el estatus de los integrantes de las familias, que se desprenden de la Ley de Matrimonio Igualitario, pero que aún no han sido reglamentadas y muchas veces dependen del humor de un juez o una jueza. Responden a estas preguntas que cada vez van siendo más frecuentes, lxs abogadxs Emiliano Litardo de la CHA, Diego Morales del CELS, Flavia Massenzio y Analía Más de la Fagltb y Greta Pena, directora de Investigación de Prácticas Discriminatorias del Inadi.1 ¿Cómo son considerados los hijos nacidos del matrimonio? ¿Son automáticamente hijos de la pareja?
–Sí. A partir de la promulgación de la ley el pasado 21 de julio, cuando ese niño nace debe ser anotado a nombre de las dos mamás casadas en el Registro Civil. La ley le reconoce la filiación a ambas mamás, es decir a “la madre biológica y su cónyuge”. Tal fue el caso de Vicente, el primer nene inscripto como hijo de dos mamás en el Registro Civil porteño el último 8 de septiembre.
2 Un niño biológico o adoptado por uno de los dos miembros de la pareja previamente al matrimonio, ¿cómo adquiere el reconocimiento del otro padre o madre?
–En las parejas heterosexuales es un paso natural del matrimonio, pero en las parejas homosexuales surge un conflicto: si bien la ley prevé el reconocimiento automático, no existe una reglamentación que acompañe esta situación. Para Diego Morales, abogado del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), “no debería haber problema para que se escriba en la partida de nacimiento del niño el nombre de la madre o padre no biológico, pero el Registro Civil no está entendiendo qué tipo de familia creó la ley, es un tema de maduración. Lo que presume el Registro Civil es la posibilidad de que un padre biológico reclame sobre el o la niña en el futuro”. Ahora bien, como la ley lo contempla, esta situación se puede reclamar por vía judicial y un juez determinará (o no) que frente a la presentación de documentos que acrediten que el niño o la niña nació y creció en el seno de esa pareja, se inscriba al padre o madre no biológico en la documentación correspondiente. Pero, por el momento, es un tema de interpretación de la ley y de la puesta en práctica de esa ley sobre ciertos organismos que no tienen reglamentaciones claras. Por eso en estas opciones, ante la negativa de un Registro Civil, hay que recurrir a la Justicia (como se hacía en los casos en que el Registro Civil se negaba a casar a personas del mismo sexo, pero esta vez con una ley a favor).
3 Si me niegan el reconocimiento automático de un hijo preexistente al matrimonio, ¿es conveniente pedir la adopción simple?
–En este punto hay divergencias. Para Emiliano Litardo, activista del área jurídica de la CHA, hay que solicitar la adopción simple, que es el trámite que está contemplado en este tipo de casos (ya que la adopción plena implica cortar todo lazo con la familia biológica). “Primero se otorga una guarda que va de 6 meses a un año y luego de ese lapso se abre el juicio de adopción propiamente dicho. El juez o la jueza es quien va a tener la palabra final para otorgar la adopción, para lo cual va a tener en cuenta el interés superior del niño o la niña, antes que nada. De manera que la ley, si bien genera un cambio social importante, no socava prácticas discriminatorias o cierto imaginario social que circunda respecto de las familias homosexuales. Cada juez puede someter a la persona o pareja a los trámites que quiera”. El interés superior del niño contempla “el medio de vida y las cualidades morales y personales del o los adoptantes”, lo cual es una concepción muy abstracta que le permite al juzgador esconder prejuicios homo o lesbofóbicos. Para Morales, en cambio, es mejor esperar: “No soy partidario de pedir la adopción simple, que puede llevar años y no da los mismos derechos que una filiación plena. Si se pide la adopción, además, se somete a la familia a un proceso de invasión que incluye asistente social, testigos, etcétera. Como abogado, recomiendo que las parejas esperen a que el Estado reglamente o intentar una discusión por vía administrativa, reclamando al Registro Civil mediante un recurso la efectivización de ese derecho”. En ese caso, una pareja podría alegar que no se casó antes porque no podía, ya que la ley no existía, y no por eso iba a postergar su opción familiar. Además, ante la concreción de la adopción simple, se corre el riesgo de que el Registro Civil empiece a reconocer naturalmente a los hijos preexistentes y haya que pedir la nulidad de la adopción.
Desde la Falgbt, la abogada Analía Mas explica que “la adopción simple es una estrategia posible, pero se trata de una solución precaria. El Inadi ha señalado que la vía correcta es iniciar el pedido de reconocimiento en el Registro Civil correspondiente”.
4 En estas parejas, ¿qué pasa desde que se lleva a cabo el matrimonio hasta que se soluciona el reconocimiento del hijo o hija? ¿Existe una medida “mientras tanto”?
–En principio sí. Ya sea en el caso de pedir la adopción o de reclamar el reconocimiento se le puede pedir a un juez que reconozca a un hijo por medio de una medida cautelar, pero sólo frente a una situación urgente que requiera una protección rápida. Por ejemplo, una enfermedad o viajes de trabajo. “Sería complicado hacerlo sólo por prevención pero, en principio, se puede pedir esa medida que proteja el tiempo entre el matrimonio y la resolución del reconocimiento del niño o niña”, explica Morales.
5 ¿Los matrimonios del mismo sexo tendrán prioridad para adoptar e inscribirse en los registros?
–Ese fue un ardid de los legisladores católicos que señalaron que, como la ley de adopción dice que se requieren tres años de casados a menos que se demuestre la imposibilidad de procrear, las parejas gays podrían demostrar fácilmente que no pueden procrear juntas, lo que generaría una “discriminación inversa”. Pero en la práctica esto no sucederá. Según Mas, “la situación es diferente y se la contempla en tanto tal. Además, la norma sería imposible de aplicar actualmente y por los próximos años, porque no hay matrimonios del mismo sexo en la Argentina que lleven más de tres años de casados. Es por ello que no se espera que tengan ninguna prioridad en los registros. No se coincide con la realidad considerar que hay una imposibilidad de tener hijos en las parejas del mismo sexo porque no es que ambos sean infértiles”.
6 ¿Entonces las parejas del mismo sexo estarán en el mismo orden que las parejas heterosexuales fértiles?
–En teoría sí, pero en la práctica podría suceder que los jueces de familia demoren la entrega en guarda de los niños a matrimonios del mismo sexo en nombre “del bienestar del menor”. Según Mas, “hay provincias con registro cerrado y los jueces de familia, que suelen ser de carácter conservador, podrían beneficiar a los matrimonios heterosexuales, algo que no escribirían de modo explícito en una sentencia”. Aunque ya existe legalmente un registro único de adopción de alcance nacional, muchas provincias mantienen sus propios registros y en muchas de ellas la Iglesia mantiene una fuerte influencia sobre los jueces de familia y los funcionarios que los dirigen. Sin embargo, Mazzencio señala que, “en todo proceso de adopción, el juez escucha al equipo interdisciplinario que trabaja con él. Son decisiones que se toman con asesoramiento de auxiliares, así que no es fácil que un juez decida arbitrariamente ‘cajonear’ la adopción de un menor por parte de un matrimonio gay”.
7 Los parejas de hecho heterosexuales tienen derecho a una obra social compartida, reducción de impuestos y herencia. ¿Qué ocurre con las parejas homosexuales?
–Las uniones de hecho no están reguladas, pero sí hay jurisprudencia que reconoce en determinados casos ciertos derechos a la concubina o concubino, como el acceso a una pensión o la parte de una herencia, siempre y cuando se acredite que el concubino contribuyó económicamente a generarla. Ahí lo que hace la jurisprudencia no es reconocer el concubinato en igual posición que el matrimonio, sino que entiende una “sociedad de hecho”, una vez acreditado que el concubino colaboró económicamente en esa sociedad. La seguridad social y las pensiones sí se reconocen en las uniones de hecho, pero no se puede equiparar en términos jurídicos el matrimonio con el concubinato. “La Anses emitió una resolución en la que reconoció la pensión por viudez, mucho antes de que salga el matrimonio, acreditando un mínimo de 7 años de convivencia, testigos, propiedades compartidas, etc.”, explica Litardo. En el caso de la obra social, la ley que regula el sistema de obras sociales permite la incorporación de personas en situación de concubinato, indistintamente de la orientación sexual. “Sin embargo, hay ciertas obras sociales y ciertas empresas de medicina prepaga que no reconocen el status de concubino y hay que judicializar el asunto”, concluye.
8 ¿Se reconocerá el concubinato para heredar la pensión en caso de viudez?
–Eso dependerá de la caja a la que se aporte. A nivel nacional, la Anses ya lo reconoce desde agosto de 2008. Para ello es requisito demostrar la convivencia durante por lo menos cinco años –mediante facturas de servicios, manifestaciones de testigos u otros medios–, tal como ya sucede con las parejas convivientes heterosexuales.
Sin embargo, hay varias cajas provinciales o de distintos ámbitos profesionales que aún no reconocen a los concubinos. La libreta de matrimonio es la única garantía de cobertura legal en este sentido.
9 Una pareja homosexual casada, ¿puede obtener la deducción del impuesto a las Ganancias, tal como les corresponde a las parejas heterosexuales?
–El artículo 23 de la ley sobre ganancias no imponibles y cargas de familia establece cuáles son las deducciones personales para los individuos con relación a este impuesto. Allí se señala la deducción por cónyuge: se trata de un monto fijo de 12 mil pesos anual. Las condiciones son que la pareja resida en el país, que esté a cargo del empleado que pretende la deducción y que sus ingresos no superen los 10.800 anuales.
En principio, las parejas gays casadas también están amparadas por este beneficio. Pero ocurre que la normativa actual establece que es el hombre de la pareja quien debe declarar los bienes y rentas gananciales, y que sólo aquellas rentas o bienes derivados del trabajo personal de la mujer serán declarados por la misma, “amén de los bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio o los que haya recibido por herencia, legado o donación”. Ante esta situación, ¿cuál de los cónyuges deberá declarar las rentas y los bienes gananciales en el impuesto sobre los Bienes Personales? Muchos especialistas han señalado la urgencia de una reforma impositiva antes del vencimiento del período fiscal actual, el 31 de diciembre de este año. Hasta entonces, rige una ambigüedad normativa.
10 ¿Los hijos pueden llevar los dos apellidos?
–En la ley está contemplado que figuren los dos. Pero a las madres de Vicente no les aceptaron esa posibilidad. En ese caso, ellas y todos a quienes les pase lo mismo tienen la posibilidad de ir directamente a la Cámara Civil, presentando un recurso de apelación frente al rechazo del Registro Civil. “El problema es que no se tanteó mucho a esos jueces en estos años, de hecho fueron jueces civiles de primera instancia los que frenaron fallos de la Justicia civil para matrimonios entre personas del mismo sexo antes de la ley, entonces no sabemos qué posición tienen”, resume Morales. Pero en la letra de la ley propiamente dicha, “en caso de que los adoptantes sean cónyuges de un mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste el primero del otro”.
11 ¿Qué pasa con la cláusula de fidelidad exigida por la ley de matrimonio civil?
La ley de matrimonio exige tres deberes: fidelidad, asistencia y cohabitación. El no cumplimiento de uno de estos tres deberes es causal de divorcio. “La esencia del matrimonio civil tiene criterios muy decimonónicos, inspirados en la doctrina católica. Hay obligaciones que hacen que el matrimonio sea hoy obsoleto, por eso la CHA presentó un proyecto de modificación del matrimonio, para que en vez de liberar no termine oprimiendo a la pareja, pero el piso de igualdad jurídica que generó la ley es la base para habilitar estas discusiones”, explica Litardo. En ese sentido, apunta que para acceder al matrimonio, la sociedad “exige” una relación de amor romántico, cuando bien podría tratarse de dos amigos o amigas que quieran casarse para reconocerle derechos al otro. “Muchas veces llegan dos amigos del interior que quieren unirse civilmente para que el otro pueda acceder a una obra social, o la posibilidad de que mi amigo entre al hospital si me pasa algo, pero eso no está previsto en el imaginario social, así que es un debate que recién empieza”, concluye. Para Morales, “la casuística se va a desarrollar en el tiempo. No sabemos si son los mismos los criterios que va a valorar un juez a la hora de divorciar una pareja homosexual o heterosexual. Va a entrar en juego qué pruebas presentan las parejas, cómo prueban que no era una práctica previa, etcétera”.
12 Si una pareja homosexual tiene un hijo por inseminación artificial, ¿qué papel juega ante la ley ese tercero que tiene un vínculo biológico con el niño?
–Ante un reclamo y un análisis, es verdad que ese tercero aparece como padre o madre, pero ahí entra en juego la identidad biológica del niño. Si no la supiera y el día de mañana tiene una sospecha y la quiere corroborar, tendría que tener ese derecho e incluso pedirle al padre biológico que lo reconozca. Puede haber un conflicto porque la patria potestad es de a dos, nunca de a tres. “Por nuestra historia, la Argentina es pionera en rastrear la identidad biológica. En el caso de una pareja que ‘invita’ a alguien a ser el padre, eso no está contemplado en la ley. En ese caso irían a competir dos situaciones de reconocimiento y habría que ver cómo se define, pero todavía no lo sabemos”, dice Morales. Si el chico quisiera que su padre legal sea el biológico y no la pareja de la madre, por ejemplo, podría desplazar en su partida a esa madre mediante una acción judicial. “Porque los lazos biológicos en general son priorizados, pero habría que ver cada caso en particular y cómo evoluciona esto”, concluye.
13 ¿Qué pasa en el caso de que una travesti se case y luego se realice la reasignación de sexo? ¿Se tiene que volver a casar?
–La reforma de la ley de matrimonio, a diferencia de muchas leyes del Código Civil, hace un corrimiento del sexo de las personas, es decir que borra el sexo como núcleo central. Ya sea que se case una travesti con un varón o con una mujer, a la ley no le interesa ni modifica. Lo que sí entra a jugar es la discusión del reconocimiento por género: si hay reasignación de sexo después del matrimonio, probablemente esa persona se haya tenido que casar con su nombre registral derivado del sexo biológico, pero si se readecua genitalmente y cambia su nombre por orden del juzgado, se comunica al Registro Civil el cambio de nombre y se da una nueva libreta de matrimonio, un nuevo DNI, etcétera. “A la ley no le importaba la orientación sexual, sino el sexo biológico: no podían casarse dos personas del mismo sexo, tengan la orientación sexual que quieran, y eso es interesante; en el matrimonio, el sexo biológico funcionaba como dispositivo de no acceso al derecho civil de contraer nupcias. Posreforma de la ley se genera este borramiento que, políticamente, es muy positivo y habilitador en otras discusiones”, explica Litardo.
14 Si una persona de nacionalidad argentina se casa con un extranjero, ¿esa persona obtendrá la ciudadanía?
–Sí. Se les ha otorgado la ciudadanía a cinco personas que se han casado con argentinos de su mismo sexo. Según Flavia Massenzio, abogada de la Fagltb, “esto también es válido para personas casadas legalmente en otros países que cuentan con una ley de matrimonio igualitario, como Canadá o España, a quienes se les debe reconocer la ciudadanía argentina para su cónyuge”.
15 ¿Cómo es el régimen de tenencia y visitas para los hijos menores de cinco años en caso de divorcio?
–El artículo 4 de la ley dice que “los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor”. Esto quiere decir que, en primer lugar, serán las partes quienes deberán ponerse de acuerdo con cuál de sus madres o padres va a vivir el niño. En caso de disputa, es el juez quien deberá decidirlo, con el amplio margen que le da la ley para su arbitrio. Para Analía Mas, “la ley da como primera opción que se pongan de acuerdo las partes, pero si los chicos pasan a ser el botín de guerra del divorcio, es el juez quien decide. Igual, la patria potestad está compartida entre ambas madres o padres, así que no se generarán mayores problemas o muy diferentes de los que se generan en los divorcios heterosexuales”.
16 ¿Sigue siendo válida la figura de la nuera viuda sin hijos para heredar?
–El Código Civil argentino prevé la figura de la “nuera viuda sin hijos”, que ampara a “la viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros. Ella tiene derecho a heredar la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones”. La nuera viuda que hereda es la que no se volvió a casar después de enviudar, no estaba divorciada por su culpa ni había perdido el derecho hereditario con respecto a su marido. Además, la “viuda nuera sin hijos” no debe tener hijos porque, de tenerlos, “ellos heredan en representación del padre”. En el caso de dos mujeres casadas siempre va a haber una nuera y en el caso de dos hombres, nunca. Por el momento, el yerno viudo no accede a esa parte de la herencia, aunque existe jurisprudencia que ha beneficiado a yernos viudos sin hijos y se espera que se siga avanzando en ese sentido con los matrimonios entre hombres, hasta que la ley sea modificada.
17 ¿Cómo van a funcionar las licencias por paternidad y maternidad?
–Actualmente rige el artículo 177 de la ley de contrato de trabajo, que dice que las empleadas embarazadas tienen derecho a tomar una licencia de 90 días con goce de sueldo, más excedencia. Para los hombres rige desde junio una licencia por paternidad que sólo comprende cinco días, tanto para padres biológicos como adoptivos.
En el caso de un matrimonio de dos mujeres, la embarazada tiene el derecho de licencia de 90 días y la madre no biológica, de cinco días. En el caso de una pareja de dos hombres, uno de los dos puede tomarse el beneficio de los tres meses y el otro el de los cinco días.
18 ¿Y cuál sería la licencia que le corresponde a la co-madre o co-padre?
–Según Greta Pena, del Inadi: “Se espera que pueda gozar del derecho de cinco días, incluso en el caso de adopción, tal como establece la última reforma a la ley. Aunque la ley no lo diga explícitamente, si en vez de un papá hay otra mamá, se debe resolver por analogía, como modo de interpretar la ley”.
19 Los libros del Registro Civil siguen diciendo “esposo y esposa”. ¿Esto cuándo va a cambiar?
–Se suponía que iban a ser modificados en el plazo que transcurrió desde la aprobación de la ley en el Congreso hasta su promulgación por parte de la Presidenta. Sin embargo, depende de cada municipio y provincia. Lo mismo para los formularios y demás papeles administrativos. Muchas oficinas públicas y registros prometen modificar estas cuestiones en cuanto se les termine el stock de los viejos libros. Desde la agrupación 100% Diversidad y Derechos ya le exigieron al secretario del Interior, Marcio Barbosa, que inste a los registros civiles de todo el país a adaptar este tipo de cuestiones a la nueva ley, así como capacitar a los empleados en un trato “amigable” con la comunidad gay.
20 ¿Los análisis prenupciales son obligatorios?
–Sí, es igual que para los heterosexuales, pero no se incluye el test de HIV. Se trata de un examen de tipo VDLR que detecta la sífilis. El test de HIV tampoco se realiza a las parejas heterosexuales. Por ley no se puede realizar este análisis sin el consentimiento de la persona. l
Producción:
Flor Monfort y Federico Sierra.
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